Mijn werknemer vertrekt naar de concurrent, met een lijst van al mijn klanten. Hij heeft geen concurrentie- en relatiebeding. Kan ik voorkomen dat hij mijn klanten en leveranciers benadert?

Jawel, maar niet zonder slag of stoot. Als u namelijk geen concurrentie- en of relatiebeding heeft opgenomen in uw arbeidsovereenkomst, dient u een beroep te doen op “onrechtmatige concurrentie”. Er gelden hiervoor echter strenge criteria zodat onrechtmatige concurrentie niet snel wordt aangenomen. Er moet sprake zijn van bijkomende bijzonder omstandigheden omdat het uitgangspunt immers is dat concurrentie in beginsel is toegestaan.

Uit diverse uitspraken blijkt dat het mogelijk is voor een werknemer om klanten en leveranciers van de ex-werkgever te benaderen zonder dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. Zo is er een uitspraak waarbij vertrokken werknemers gezamenlijk een concurrerende onderneming opzetten, de klanten van de ex-werkgever massaal benaderde en dat de ex-werkgever 40% van zijn omzet zag dalen. Ook is er een bekende uitspraak waarin een kapster aan klanten van haar ex-werkgever visitekaartjes uitdeelde van haar eenmanszaak. Veertien klanten stapten naar haar over. In beide gevallen werd geen onrechtmatige concurrentie aangenomen.

Er zijn ook uitspraken waarin onrechtmatige concurrentie wel werd aangenomen; een hopeloze zaak is het dus niet. Een goed voorbeeld daarvan is een uitspraak waarin twee werknemers een concurrerend IT-bedrijf opzette en de relaties van hun ex-werkgever benaderde vlák voor het aflopen van bepaalde licenties. Vervolgens gingen zij in hun offertes onder de prijs van hun ex-werkgever zitten. Dit konden de werknemers doen omdat ze op de hoogte waren van het prijsbeleid van de ex-werkgever en ook andere via de ex-werkgever verkregen informatie gebruikte.

Mijn werknemer houdt zich niet aan de gemaakte re-integratieafspraken. Wat moet ik doen?

Als uw werknemer de re-integratieverplichtingen niet nakomt, kunt u het loon stopzetten (artikel 7:629 lid 3 BW). Het gaat dan bijvoorbeeld om een werknemer die de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt, een werknemer die zijn genezing belemmert of vertraagt of die zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten.

U mag niet zomaar overgaan tot stopzetten. Het stopzetten van loon is namelijk bedoeld als prikkel voor de werknemer om alsnog aan de verplichtingen te voldoen. Daarom moet u de werknemer eerst schriftelijk waarschuwen en hem een laatste kans geven om alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. In die waarschuwingsbrief geeft u ook duidelijk aan wat de consequentie is als de werknemer dan nog steeds geen gehoor geeft aan uw verzoek (het stopzetten). Pas als de werknemer daarna blijft weigeren aan zijn verplichtingen te voldoen, mag u het loon stopzetten.

Als de werknemer op enig moment zijn re-integratieverplichtingen weer nakomt, dient u het loon vanaf dat moment te betalen. Over de periode dat de werknemer niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie en het loon dus terecht is stopgezet, hoeft u het loon niet na te betalen.

Dit laatst is overigens anders in geval de werknemer de controlevoorschriften niet naleeft. In dat geval mag u het loon niet stopzetten, maar mag u het alleen opschorten (artikel 7:629 lid 6 BW). Ook dan moet u de werknemer eerst waarschuwen. Als de werknemer de controlevoorschriften op enig moment weer naleeft en vast staat dat de werknemer op dat moment arbeidsongeschikt was wegens ziekte, dient u het ingehouden loon alsnog volledig te voldoen. In dat geval bent u geen wettelijke verhoging of rente over het (te laat betaalde) loon verschuldigd.

Het contract voor bepaalde tijd van mijn werknemer loopt binnenkort af en ik wil niet verlengen. Kan ik dat laten aflopen of moet ik nog iets doen?

Met ingang van 1 januari 2015 geldt een aanzegverplichting bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer. Als het contract dus ziet op een periode van minimaal 6 maanden, dient u de werknemer uiterlijk één maand voor het aflopen van het contract schriftelijk mede te delen of het contract wordt verlengd en zo ja, onder welke voorwaarden.

Indien u de aanzegverplichting niet naleeft, bent u de werknemer een vergoeding verschuldigd van één maandsalaris. Dit maandsalaris bevat het kale brutoloon, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten (artikel 2 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding). Indien u wel heeft aangezegd, maar niet op tijd, wordt de vergoeding naar rato berekend.

U dient te kunnen aantonen dat u schriftelijk en tijdig heeft aangezegd. Ik adviseer mijn cliënten altijd om mondeling mede te delen of u wilt verlengen en de mededeling schriftelijk te bevestigen door de werknemer ter plekke de brief “voor gezien” te laten ondertekenen. Natuurlijk kunt u de aanzegging ook per aangetekende post versturen. Als u kiest voor verzending per e-mail, is het aan te bevelen de werknemer de ontvangst te laten bevestigen.

Moet ik een reden opgeven bij een ontslag tijdens de proeftijd?

Bij een opzegging tijdens de proeftijd hoeft u geen reden op te geven, tenzij de werknemer daarom vraagt.

U mag een werknemer echter niet opzeggen omdat deze ziek of zwanger is. Als dat de reden is, is sprake van een discriminatoire opzegging en dat maakt dat de opzegging zelf vernietigbaar is. Wel mag u gebruik maken van het proeftijdontslag terwijl de werknemer ziek of zwanger is; het opzegverbod geldt dan niet. Dus, u mag wel opzeggen tijdens ziekte of zwangerschap, maar niet vanwege ziekte of zwangerschap.

Let er overigens wel op dat de opzegging de werknemer bereikt vóór het einde van de proeftijd. Anders heeft het proeftijdontslag geen effect. Mijn advies is dan ook om de opzegging altijd schriftelijk te bevestigen en daarbij niet te wachten tot de laatste dag.

Mijn werknemer gaat tijdelijk, ter vervanging van een collega met zwangerschaps-verlof, méér werken. Kan hij na afloop van die periode claimen dat hij een grotere arbeidsomvang heeft?

Nee, mits u goed heeft vastgelegd dat het gaat om een tijdelijke vermeerdering van het aantal uren. Dan zal de werknemer na afloop van die periode teruggaan naar zijn eigen urenomvang.

Als u niet goed heeft vastgelegd dat het gaat om een tijdelijke situatie, kan de werknemer claimen dat zijn arbeidsomvang inmiddels is toegenomen. Hij doet dan een beroep op het “rechtsvermoeden omvang arbeidsduur” (artikel 7:610b BW). Als een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, ontstaat het rechtsvermoeden dat de overeengekomen arbeidsomvang gelijk is aan het gemiddelde gewerkte aantal uren in de drie voorafgaande maanden.

Het doel van artikel 7:610b BW is echter dat houvast wordt geboden in situaties 1) waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en 2) waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan in eerste instantie overeengekomen.

Er is dan ook sprake van een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dat betekent dat de werkgever tegenbewijs kan leveren. Hij dient dan aan te tonen dat bijvoorbeeld geen sprake is van een structurele overschrijding. Dat is bijvoorbeeld het geval als het aantal uren fluctueert als gevolg van seizoensinvloeden.

Kortom, het rechtsvermoeden is dus niet van toepassing indien i) tussen partijen duidelijke afspraken zijn gemaakt over de omvang arbeidsduur en ii) de feitelijke omvang zich niet structureel op een hoger niveau bevindt dan oorspronkelijk overeengekomen.

Mijn werknemer heeft tijdens vrijwilligerswerk zijn arm gebroken. Daardoor kan hij nu bij mij zijn werk niet uitoefenen en zit hij thuis op de bank. Kan ik die schade elders verhalen?

Ja, dat kan. Dit heet regresrecht. Als uw werknemer ziek is uitgevallen door een gebeurtenis waarvoor een derde aansprakelijk is, kunt u een deel van uw schade op die aansprakelijke derde verhalen. Veel werkgevers weten dit niet. Om de schade te kunnen verhalen, dient eerst het verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het ongeval te worden aangetoond.

De schade die u leidt, kan flink oplopen. U bent immers verplicht (in principe 70% van het laatstverdiende) loon door te betalen over de eerste twee jaar dat een werknemer ziek is.

Daar staat tegenover dat de werknemer geen (of beperkte) werkzaamheden voor u verricht. Het kan zelfs voorkomen dat u als gevolg van het ongeval minder omzet maakt of dat u kosten moet maken voor vervanging van de werknemer. Hoe dan ook zult u (soms, flinke) kosten moeten maken voor het re-integratieproces van de werknemer.

Het loon dat u moet doorbetalen tijdens ziekte, kunt u verhalen op de aansprakelijke derde. Het bedrag dat u echter maximaal kunt claimen, is beperkt tot het netto loon van de werknemer (artikel 6:107a lid 2 BW). Ook vaste looncomponenten zoals vakantiegeld, overwerkvergoedingen en winstuitkeringen vallen hieronder.

De kosten vanwege omzetderving of die u moet maken om een vervangende kracht in te schakelen, zijn in beginsel niet verhaalbaar. Overigens is mij dat wel eens gelukt voor mijn werkgever-cliënte, dus u kunt mij hiervoor altijd nog even raadplegen.

Ten aanzien van de re-integratiekosten geldt dat u de redelijk gemaakte re-integratiekosten kunt verhalen. Wat redelijk is, omvat nog redelijk veel. Het gaat bijvoorbeeld om de kosten gemoeid met het opstellen van het plan van aanpak en het re-integratieverslag, de kosten die zien op de terugkeer naar de werkvloer, zoals een cursus of opleiding vanwege noodzakelijke om, her- of bijscholing.

Ook de kosten voor het inschakelen van een re-integratiebedrijf kunt u verhalen op de derde. Indien de werknemer niet bij uw bedrijf kan terugkeren, maar wel bij een andere werkgever (spoor 2), kunt u de kosten die u moet maken voor de bemiddeling naar een andere werkgever verhalen. Denk aan het volgen van een sollicitatietraining of een in spoor 2 gespecialiseerde loopbaancoach.

De kosten die u moet maken om de werkplek beter bereikbaar te maken of aan te passen zijn verhaalbaar op de aansprakelijke derde. Het kan dan gaan om vervoersvoorzieningen, een doventolk of een braillecomputer.

Ook als u een verzuimverzekering heeft, is het aan te raden gebruik te maken van het regresrecht om te voorkomen dat uw premie omhoog gaat.

Ik heb een beëindigingsvoorstel gekregen van mijn werkgever.
Wat moet ik doen?

Ik raad u aan om, hoe dan ook, niet zomaar in te stemmen met het voorstel en altijd een arbeidsrecht advocaat te raadplegen. Ook – juist – als uw werkgever u onder druk zet om het voorstel binnen een week te tekenen, is het belangrijk dat u advies inwint.

Het is namelijk heel belangrijk om eerst vast te stellen op welke grond uw werkgever het contract met u wil beëindigen. Van belang is namelijk dat uw werkgever daar voldoende onderbouwing voor heeft. Daarmee valt en staat alles.

Ik bekijk zo een situatie zonder emoties en weet wat relevant is en wat niet. Pas nadat uw juridische positie is bepaald, kunt u overzien wat u te doen staat.

Ik zie in mijn praktijk vaak dat de werknemer door het krijgen van een aanbod zelf ook al weg wilt en daardoor denkt dat er geen ruimte is om te onderhandelen. Maar dat is niet het geval. Zelfs als sprake is van een reorganisatie en de OR positief heeft geadviseerd over de inhoud van een sociaal plan bestaat in beginsel de mogelijkheid om in individuele gevallen andere (betere) afspraken te maken.

Kortom, win altijd eerst advies in en bepaal dan pas van welke mogelijkheden u gebruik wilt maken.

Ik ben op staande voet ontslagen. Wat nu?

Als u op staande voet bent ontslagen, staat u ineens op straat. Maar dat is nog niet alles, uw werkgever kan een schadevergoeding van u vorderen omdat u – door uw eigen toedoen – uw opzegtermijn niet heeft gehandhaafd. Omdat uw werkgever zal stellen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen kunt u ook fluiten naar een eventuele transitievergoeding. U heeft bovendien geen recht op een WW-uitkering. Kortom, de gevolgen van een ontslag op staande voet zijn verstrekkend.

Win altijd advies in bij een arbeidsrecht advocaat, ook als u vermoedt dat het ontslag terecht gegeven is. Een werkgever moet zich bij een ontslag op staande voet namelijk aan heel specifieke regels houden en vaak gaat het daar mis. Er moet in de eerste plaats sprake zijn van een dringende reden, het ontslag op staande voet moet onverwijld (zo snel als mogelijk is) worden gegeven en de werkgever moet de reden van het ontslag onverwijld mededelen.

Sinds de invoering van de WWZ is het voor een werkgever moeilijker dan voorheen te voldoen aan de regels voor ontslag op staande voet en is de kans nog groter dat het ontslag geen stand houdt. Dat weet een werkgever ook en dus is het belangrijk dat uw werkgever gewezen wordt op de eventuele gebreken in het ontslag op staande voet. Dat kan leiden tot intrekking van het ontslag of er ontstaan onderhandelingen om met een beëindigingsvoorstel uit elkaar te gaan. Dan heeft u mogelijk wel recht op een WW-uitkering en/of andere financiële compensatie.

Als uw werkgever hier niet aan wil meewerken en vasthoudt aan het ontslag op staande voet is het belangrijk dat een procedure wordt gestart om het ontslag op staande voet te vernietigen. Dat moet gebeuren binnen 2 maanden nadat het ontslag is gegeven, dus wacht niet te lang met het raadplegen van een arbeidsrecht advocaat.

Mag ik tussentijds opzeggen bij een contract voor bepaalde tijd?

U mag uw contact voor bepaalde tijd altijd opzeggen. Alleen, als er geen tussentijds opzegbeding in uw contract voor bepaalde tijd is opgenomen, handelt u schadeplichtig tegenover uw werkgever. Dat betekent dat u aan uw werkgever een vergoeding moet betalen die gelijk is aan het loon over de resterende looptijd van uw arbeidsovereenkomst. De rechter kan die vergoeding matigen, als hij vindt dat dat vanwege de omstandigheden billijk is, maar niet tot minder dan drie maandsalarissen.

Als er wel een tussentijds opzegbeding in uw contract is opgenomen, geldt het voorgaande niet. Wel dient u – in beide gevallen – de opzegtermijn in acht te nemen.

Heb ik bij een beëindigingsregeling recht op de Transitievergoeding?

Bij een beëindigingsregeling gaat u met wederzijds goedvinden uit elkaar. Dat betekent dat u kunt overeenkomen dat u voor EUR 1 uit elkaar gaat, voor EUR 1.000.000 en voor alles wat daar tussen ligt.

De werkgever is in deze situatie in elk geval niet gebonden aan betaling van de Transitievergoeding. Vaak wordt de Transitievergoeding wel als uitgangspunt aangehouden voor het bepalen van de beëindigingsvergoeding. Het hangt echter vooral af van de omstandigheden waaronder u en uw werkgever uit elkaar willen gaan wat een passende vergoeding is.

Als uw werkgever het initiatief tot beëindiging heeft genomen en geen goede onderbouwing heeft om het contract met u te willen eindigen, wordt veelal gekozen voor een hogere vergoeding dan de transitievergoeding.

Ook kunt u over allerlei andere onderdelen afspraken maken, zoals het laten vervallen van een concurrentiebeding, het krijgen van goede referenties, de vergoeding van een kostbare opleiding, het uitbetalen van openstaande vakantiedagen, een extra vergoeding omdat u eerder uit dienst gaat dan overeengekomen, etc etc.

Kortom, récht op een Transitievergoeding heeft u niet bij een beëindiging van uw contract met wederzijds goedvinden. Wel wordt het, afhankelijk van de omstandigheden, als richtlijn aangehouden. Hiervan kan naar beneden en naar boven worden afgeweken.

Wat zijn de gevolgen als de Belastingdienst meent dat er sprake is van een dienstbetrekking?

De arbeidsrechtelijke consequenties hiervan laat ik hier even buiten beschouwing. In de periode tot 1 juli 2018 geldt, zoals ik in mijn blog en vlogs ook uitleg, dat de handhaving van de Wet DBA is opgeschort. Alleen als sprake is van kwaadwillenden, wordt wel degelijk gehandhaafd.

Als de Belastingdienst na 1 juli 2018 vaststelt dat in uw situatie sprake is van een dienstbetrekking, geldt – uitgaande van de gedachte dat de plannen in de tussentijd niet wijzigen – dat de fiscale gevolgen groot zullen zijn.

De Belastingdienst kan dan een naheffingsaanslag loonheffingen opleggen aan de opdrachtgever (werkgever). De opgelegde loonbelasting kan de opdrachtgever(werkgever) op de opdrachtnemer (werknemer) verhalen.

De werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet kan de opdrachtgever (werkgever) niet op de opdrachtnemer (werknemer) verhalen. Wel kan de opdrachtnemer (werknemer) zijn positie als fiscaal ondernemer verliezen en daarmee dus allerlei fiscale voordelen. Denk bijvoorbeeld aan de zelfstandigenaftrek of startersaftrek.

Ben ik verplicht met de modelovereenkomsten van de Belastingdienst te werken?

Nee. Als in uw situatie bijvoorbeeld sprake is van zuivere zzp-situatie, kunt u uw eigen overeenkomst van opdracht gebruiken, die u naar eigen smaak heeft ingericht. Het is wel belangrijk dat u vooraf informatie inwint bij een arbeidsrecht advocaat om dat goed te laten toetsen. Als sprake is van een zuivere zzp-situatie hoeft u dus niet met een modelovereenkomst van de Belastingdienst te werken. U hoeft de overeenkomst dan ook niet in te sturen naar de Belastingdienst. Uiteraard moeten er geen bepalingen in zijn opgenomen die tegenstrijdig zijn met de vereisten voor zelfstandig ondernemerschap.

Ook kunt u altijd een overeenkomst op maat (laten) opstellen en deze insturen naar de Belastingdienst. Dit is vooral aan te raden als u twijfelt of uw situatie voldoet aan de regels uit de Wet DBA. U kunt dan nauwkeurig uitwerken hoe partijen met elkaar werken en waarom dit kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Als de Belastingdienst de redenering kan volgen en de overeenkomst goedkeurt, zijn er geen risico’s meer dat de overeenkomst wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (zolang de praktijk overeenkomt met de inhoud).

Als u wel met een modelovereenkomst van de Belastingdienst wilt werken, bekijk dan even mijn vlog of lees mijn blog over dit onderwerp. Hierin leg ik uit waarom het belangrijk is de modelovereenkomsten van de Belastingdienst niet klakkeloos over te nemen.

Hoe voorkom ik dat een werknemer die bij mijn bedrijf vertrekt of al vertrokken is, probeert mijn andere werknemers over te halen om ook hun arbeidsovereenkomsten te beëindigen?

Het komt geregeld voor dat een werknemer die een overstap overweegt alvast bij zijn collega’s polst of zij bereid zijn met hem mee te gaan. Dit zal met name het geval zijn als de werknemer een concurrerend bedrijf wil opzetten of naar een concurrent wil overstappen.

U kunt uw start-up beschermen door gebruik te maken van een anti-ronselbeding. Voor het anti-ronselbeding bestaat in de wet geen artikel, maar als u deze koppelt aan een boetebeding is het een zeer effectief middel. U kunt hiermee voorkomen dat de vertrekkende werknemer de meest getalenteerde werknemers overhaalt om dezelfde overstap te maken, of dat nu naar een concurrent is of naar een door hemzelf opgestarte onderneming.

In dit stukje beperk ik mij tot de uitleg van het anti-ronselbeding, waarmee u dus wilt voorkomen dat de vertrekkende werknemer onder uw overige werknemers “ronselt”. Naast het anti-ronselbeding is het uiteraard aan te bevelen ook gebruik te maken van een concurrentie- en relatiebeding.

Hoeveel contracten voor bepaalde tijd mag ik een werknemer aanbieden?

Er ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als er meer dan drie contracten voor bepaalde tijd zijn gesloten. De vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt dan van rechtswege (automatisch) omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat was ook al het geval onder het oude arbeidsrecht.

Wat met de invoering van de WWZ is gewijzigd, is dat er met ingang van 1 juli 2015 een contract voor onbepaalde tijd ontstaat als de gezamenlijke duur van de contracten langer is dan 24 maanden. Dat was onder het oude recht 36 maanden.

Verder is belangrijk te weten dat contracten voor bepaalde tijd soms aan elkaar worden ”geketend” als één contract. Dat is bijvoorbeeld het geval als er wel een onderbreking tussen de contracten zit, maar deze korter is dan zes maanden. Is de onderbreking langer dan zes maanden, dan wordt er opnieuw geteld en ontstaat met het nieuwe contract voor bepaalde tijd ook echt een contract voor bepaalde tijd.

Let op, in de cao kunnen andere afspraken over deze zogenoemde “ketenregeling” zijn opgenomen. Dan gelden die regels.

Mag ik een werknemer een contract voor een project aanbieden?

Soms wilt u een werknemer voor de duur van een bepaald project aannemen. Dat kan het geval zijn als de einddatum van het project nog niet vaststaat of als de werknemer een arbeidsongeschikte of zwangere werknemer moet vervangen. U kunt de werknemer dan een tijdelijke verhoging van het aantal uren aanbieden en dat goed vastleggen. Zie ook de veelgestelde vragen op de pagina werkgevers. U kunt een werknemer echter ook een projectovereenkomst aanbieden, dus voor de duur van dat ene project. Dat wordt ook wel een “overeenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd” genoemd.

Ik zie in de praktijk echter dat dit regelmatig misgaat. Er gelden namelijk strenge regels voor de projectovereenkomst. Zo mag de einddatum van een overeenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd niet afhankelijk zijn van de wil of het oordeel van één van de partijen. De einddatum moet dus objectief bepaalbaar zijn. Dat is het niet als u als start- up zelfstandig kunt bepalen dat het project nu wel zo een beetje is afgerond.

Als u zich niet aan houdt aan de regels voor de arbeidsovereenkomst voor de betrekkelijk bepaalde tijd, ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Wat gebeurt er met de vakantiedagen als mijn werknemer ziek wordt tijdens zijn vakantie?

Voordat een werknemer op vakantie gaat, geeft hij alvast aan daarvoor zijn vakantiedagen te zullen opnemen. Als een werknemer dan ziek wordt tijdens vakantie in het buitenland of later terugkomt van vakantie omdat hij niet in staat was terug te reizen, is het belangrijk dat u eerst kunt vaststellen dat de werknemer daadwerkelijk ziek was.

U mag als start-up van de werknemer eisen dat hij een medische verklaring van een buitenlandse arts naar de bedrijfsarts stuurt. Niet u, maar de bedrijfsarts dient immers vast te stellen of de werknemer ziek was. Als daaruit blijkt dat de verklaring voldoet en de werknemers daadwerkelik ziek was, dient u de vakantiedagen terug te boeken en de werknemer ziek te melden voor de ziektedagen.

Alleen als de werknemer daarmee instemt, mag u de vakantiedagen wel als vakantiedagen afboeken. Ook kunt u in uw arbeidsovereenkomst bepalen dat (een deel van) dit soort dagen – ziek tijdens vakantiedagen – toch als vakantiedagen worden afgeboekt, mits het bovenwettelijke vakantiedagen betreft.