De billijke vergoeding: hoe wordt de hoogte vastgesteld?

Datum: oktober 11, 2017 Tags: werkgevers , werknemers , start-ups

Over de hoogte van de billijke vergoeding krijg ik regelmatig vragen, van zowel werkgevers als werknemers. Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) en de introductie van deze nieuwe soort vergoeding bestaat hierover veel onduidelijkheid.

Kortgeleden is hier echter verandering in gekomen. De Hoge Raad, de hoogste rechterlijke instantie in Nederland, heeft zich namelijk uitgelaten over welke omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In deze blog leg ik dat verder uit.

Billijke vergoeding berekenen

Laat ik beginnen met te zeggen dat er geen vastomlijnd kader is voor de billijke vergoeding:

  • Er bestaan geen wettelijk criteria voor het bepalen van de hoogte ervan.
  • Er is geen rekenformule, zoals onder oud recht het geval was bij de kantonrechtersformule.
  • Er zijn geen vooraf vastgestelde bedragen of tarieven die bepalen dat er bij die overtreding bedrag X of Y moet worden toegekend.
  • Er geldt geen minimum of maximum.

De hoogte van de vergoeding wordt bepaald door de rechter, die daarbij rekening dient te houden met de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding wordt namelijk alleen toegekend in uitzonderlijke gevallen, vaak naast een transitievergoeding.

Wanneer heeft een werknemer recht op een billijke vergoeding?

Er zijn meerdere situaties waarin een werknemer aanspraak kan maken op toekenning van de billijke vergoeding.

In deze blog bespreek ik de situatie waarin sprake is van een vernietigbare opzegging.

De vernietigbare opzegging

Als een werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, dan heeft hij daarvoor een aantal methoden, zoals:

  • toestemming vragen aan UWV;
  • ontbinding vragen bij de kantonrechter;
  • een vaststellingsovereenkomst/beëindigingsvoorstel sluiten (een beëindiging met wederzijds goedvinden);
  • een terecht ontslag op staande voet geven;
  • opzeggen met instemming van de werknemer.

Het komt – vrij regelmatig – voor dat een werkgever opzegt zonder dat van een van deze situaties sprake is. Op dat moment is er sprake van een vernietigbare opzegging.

Wat is nu veranderd?

Zoals gezegd heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waardoor er meer duidelijkheid is over de hoogte van de billijke vergoeding. Om uit te leggen wat er nu is veranderd, zal ik de casus bespreken waarover de Hoge Raad oordeelde.

Het New Hairstyle-arrest

De werkneemster in die casus werkte 4,5 uur per week als kapster bij New Hairstyle, een kapsalon in Bunschoten. Zij was 45 jaar oud en werkte daar al 26 jaar. Het salaris bedroeg EUR 224 bruto per maand.

In 2013 kreeg New Hairstyle nieuwe eigenaren en die wilden van de werkneemster af. Na een jaar boden ze haar een vaststellingsovereenkomst aan, zonder enige vergoeding. Toen de werkneemster vroeg om de wettelijke transitievergoeding werd daarop niet meer gereageerd.

Weer een jaar later vroeg New Hairstyle om toestemming aan UWV om op bedrijfseconomische gronden de werkneemster te mogen ontslaan. Deze toestemming werd geweigerd omdat New Hairstyle het verzoek niet goed kon onderbouwen. In dezelfde periode ontstond een discussie over de vakantie-aanvraag van de werkneemster, die vanwege het werk van haar man gebonden was aan de bouwvakvakanties.

Vernietigbaar ontslag van de kapster na een dienstverband van 26 jaar

De arbeidsovereenkomst werd vernietigbaar opgezegd

Deze discussie over het opnemen van vakantie resulteerde erin dat New Hairstyle de werkneemster meedeelde dat het dienstverband zou worden beëindigd, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Tot het einde van het dienstverband werd de werkneemster op non-actief gesteld.

Zoals u ziet, is er in deze casus geen vaststellingsovereenkomst, geen toestemming van UWV, geen beschikking van de rechter, et cetera. Er is dus sprake van een vernietigbare opzegging.

Vernietigbare opzegging: twee keuzes voor de werknemer

Bij een vernietigbare opzegging heeft een werknemer de keuze uit twee opties:

  • optie 1: De werknemer kan de rechter vragen de opzegging te vernietigen. Dit zou ertoe leiden dat de werkneemster in dienst blijft en recht heeft op loondoorbetaling.
  • optie 2: De werknemer kan berusten in het ontslag. In deze situatie legt de werknemer zich neer bij de opzegging, hoewel onterecht gegeven, maar vordert men de transitievergoeding (bij dienstverband van minimaal 24 maanden) en de billijke vergoeding.

En nu komt het: bij optie 2 wordt de billijke vergoeding altijd toegewezen.

Als de werkgever vernietigbaar opzegt en de werknemer ervoor kiest in die opzegging te berusten (optie 2), dan hoeft de werknemer niet aan te tonen dat de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld.

Dat verwijtbare handelen ligt namelijk al besloten in het feit dat de werkgever heeft opgezegd in strijd met de wettelijke vereisten.

Als een werknemer met zo’n situatie te maken heeft, heeft deze dus sowieso recht op de transitievergoeding én de billijke vergoeding.

Het karakter van de billijke vergoeding

In de zaak van de kapster bepaalden zowel de kantonrechter als het gerechtshof dat New Hairstyle een billijke vergoeding van enkele duizenden euro’s moesten betalen (bij een salaris van EUR 224 bruto per maand).

Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding overwogen zij dat de vergoeding een “punitief en afschrikwekkend karakter” moest hebben, wat betekent dat deze zodanig substantieel moest zijn dat men het niet nog een keer op die (foute) manier zou aanpakken.

Een punitieve straf is een straf die tot doel heeft het gepleegde onrecht bij de dader te doen voelen.

Preventief karakter

De Hoge Raad bepaalt nu dat de billijke vergoeding helemaal niet een punitief karakter moet hebben en legt uit hoe het wel moet.

Omdat de billijke vergoeding vooral bedoeld is om het verwijtbare handelen van de werkgever (het vernietigbare opzeggen) te voorkomen, duidt dit op een preventief karakter. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom minimaal gelijk zijn aan de aanspraken die de werknemer had als er volgens de opzeggingsregels was opgezegd.

Concreet zou dit betekenen dat de vergoeding in ieder geval hoger dient te zijn dan de (loon)aanspraken die de werknemer zou hebben als er wel rechtmatig was opgezegd.

Duidelijker is nu hoe de billijke vergoeding moet worden berekend

In de billijke vergoeding zit ook compensatie voor de gevolgen van het ontslag

Een van de doelstellingen van de Wwz is de werkgeverskosten bij een rechtmatig gegeven ontslag te verlagen. Daarom is de transitievergoeding ingevoerd.

Op basis van leeftijd en de duur van de overeenkomst worden daarin enerzijds de gevolgen van het ontslag voor de werknemer gecompenseerd. Anderzijds is de transitievergoeding bedoeld om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.

Specifieke gevolgen

Bij een vernietigbare opzegging is die doelstelling echter niet doorslaggevend. Want dan zou het dus lonend kunnen zijn voor de werkgever zich niet aan de regels te houden. Bij een vernietigbare opzegging kan daarom ook rekening worden gehouden met de bijzondere, specifieke, gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Gevolgen van het ontslag kunnen zijn dat een werknemer door een eenzijdig lang dienstverband weinig kans op de arbeidsmarkt maakt of een enorm pensioengat oploopt.

Let op: het enkele gegeven dat een werknemer een pensioengat oploopt, is op zichzelf geen grond om de billijke vergoeding toe te kennen. Er moet eerst een andere grond zijn die leidt tot ernstige verwijtbaarheid (zoals vernietigbaar opzeggen). Als dan een billijke vergoeding wordt toegekend, mag voor het bepalen van de hoogte ervan óók gekeken worden naar de gevolgen van het ontslag (zoals dat pensioengat).

Handvatten

Bij een vernietigbare opzegging gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstige verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. De Hoge Raad geeft daarvoor nog een paar aanvullende handvatten.

1. Welk loon zou de werknemer hebben verdiend als hij de opzegging zou hebben vernietigd?

Allereerst wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben verdiend als hij wel zou kiezen voor vernietiging van de opzegging. Dat is nog op veel manieren uit te leggen. Concreet wordt bijvoorbeeld gekeken naar de volgende omstandigheden:

  • In hoeverre is de vernietigbare opzegging te wijten aan de werkgever (dus, hoe groot is zijn aandeel in het onrechtmatige handelen)?
  • Wat zijn de redenen voor de werknemer om af te zien van vernietiging van de opzegging (optie 1) en komt dat door de handelswijze van de werkgever?
  • Heeft de werknemer inmiddels ander werk en hoe hoog is het nieuwe inkomen?
  • Wat zijn de (andere) inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verdienen?

Welk loon zou de werknemer hebben verdiend als hij de opzegging zou hebben vernietigd?

2. Hoelang zou de arbeidsovereenkomst nog voortduren?

Het hangt af van de omstandigheden van het geval welke duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking wordt genomen. Want als de opzegging zou worden vernietigd, is de werknemer gewoon in dienst. Deze omstandigheden zijn daarbij relevant:

  • Had de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze kunnen beëindigen?
  • Op welke termijn had dit mogen gebeuren?
  • Op welke termijn zou dit vermoedelijk zijn gebeurd?

Hoe hoog was de billijke vergoeding uiteindelijk?

De Hoge Raad verwees de zaak naar het gerechtshof om verder te behandelen en erop te beslissen. Welk bedrag de kapster in deze zaak krijgt toegewezen, is tijdens het schrijven van deze blog nog onbekend.

Een andere uitspraak waarin de handvatten wel concreet werden gemaakt

Wel werd vlak erna bij de kantonrechter een zaak behandeld waarin ook sprake was van een vernietigbare opzegging.

In die zaak paste de kantonrechter de handvatten van de Hoge Raad toe, wat het bespreken waard is omdat de handvatten daarin wel concreet werden gemaakt.

De architect werd na 32 jaar ontslagen door een handgeschreven briefje

De vernietigbare opzegging

In die zaak gaf de werkgever de werknemer op een dag, vanuit het niets, een handgeschreven briefje met daarop deze tekst:

“J,
Morgen is je laatste werkdag hier.
Vergeet niet de sleutel achter te laten.
Veel succes!
P”

De werknemer was op dat moment 32 jaar in dienst bij de werkgever, een architectenbureau. De werkgever beschikte niet over toestemming van UWV, een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter of een andere grond voor dit ontslag. Ook in deze zaak ging het dus om een vernietigbaar ontslag.

Dit is een uitspraak waarvan mijn arbeidsrechthart sneller gaat kloppen. Er zit namelijk een aantal juridisch interessante onderdelen in deze zaak (waaronder een ziekmelding als gevolg van alvleesklierkanker en non-hodgkin en de stelling van de werkgever dat de werknemer als gevolg van zijn ziekte disfunctioneerde), maar ik zal mij hier beperken tot de kern van het verhaal: de hoogte van de billijke vergoeding.

De werknemer vroeg om de billijke vergoeding

De werknemer koos voor optie 2 en berustte in het ontslag. Hij maakte daarom aanspraak op de transitievergoeding en billijke vergoeding.

De werkgever diende een tegenverzoek in en vroeg de rechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege disfunctioneren.

De kantonrechter paste de handvatten van de Hoge Raad toe en onder verwijzing naar het New Hairstyle-arrest keek de rechter naar de situatie waarin geen sprake zou zijn van een vernietigbare opzegging (en de overeenkomst dus gewoon zou bestaan) versus de situatie zoals die nu is.

Onderdeel I: inkomensschade

De rechter beoordeelde dat het gestelde disfunctioneren onvoldoende was onderbouwd. Er zou dus niet worden ontbonden. En als de overeenkomst nog zou bestaan, zou de werkgever een verbetertraject moeten opstarten, aldus de kantonrechter. Volgens de rechter duurt een gemiddeld verbetertraject zes maanden. Daarom stelde de kantonrechter de inkomensschade van de werknemer in deze zaak vast op zes maandsalarissen, in totaal EUR 17.500 bruto.

De werknemer was op het moment van de opzegging 58 jaar oud en had een nogal heftig ziekteverleden. De kans dat hij een nieuwe baan zou vinden, was zeer gering. Volgens de kantonrechter was dat aspect echter al verdisconteerd in de transitievergoeding.

Eerst bepaalde de rechter de inkomensschade

Onderdeel II: psychische schade

De rechter oordeelde verder dat de wijze waarop de werkgever een einde maakte aan een dienstverband van 33 jaar, de werknemer onnodig psychische schade had berokkend. Daarom kende de kantonrechter ook een immateriële schadevergoeding toe van EUR 7.500 bruto.

Uiteindelijke hoogte van de billijke vergoeding

De billijke vergoeding in deze zaak kwam daarom uit op (17.500 + 7.500 =) EUR 25.000 bruto.

Daarnaast had de werknemer ook recht op een transitievergoeding (ruim EUR 41.500 bruto) en een vergoeding van de opzegtermijn die niet in acht was genomen (bijna EUR 3.800 bruto).

De billijke vergoeding werd vastgesteld op EUR 25.000

Klopt dit? Nee, wat mij betreft niet.

Goed te zien dat de kantonrechter meteen het arrest van de Hoge Raad toepast en het daarmee concreet maakt. Maar persoonlijk ben ik het niet eens met de redenering van de rechter dat rekening dient te worden gehouden met een verbetertraject van zes maanden.

Even daarvoor schrijft de rechter nog in haar vonnis dat de werkgever als onderbouwing voor haar ontbindingsverzoek aanvoert:

“De werkgever heeft gesteld dat de werknemer als gevolg van zijn ziekte niet langer naar behoren functioneerde.”

Gelet hierop lijkt het mij dat er, ook na een verbetertraject van zes maanden, geen grondslag zou bestaan voor ontbinding. Als een werknemer disfunctioneert als gevolg van ziekte kan dat immers niet leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst.

Als de waarde moet worden bepaald van de arbeidsovereenkomst zou dat in dit specifieke geval – en naar mijn mening – nog best twee dingen kunnen betekenen:

  • ofwel dat de werknemer tot aan zijn pensioen in dienst zou blijven (want ook na alvleesklierkanker en non-hodgins bleef deze werknemer steeds doorwerken);
  • ofwel dat er moet worden uitgegaan van een mogelijke uitval en twee jaar loondoorbetaling tot de WIA.

Voor situaties waarin geen sprake is van ziekte, zou de redenering van de kantonrechter wat mij betreft wel (kunnen) opgaan.

Conclusie

Deze blog is toevallig gericht aan werknemers, maar het onderwerp is natuurlijk net zo belangrijk voor werkgevers (en start-ups). Het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding blijft maatwerk. Dat wordt nog maar eens bevestigd door het arrest van de Hoge Raad. Ook in de uitspraken die erna zijn gepubliceerd wordt duidelijk dat de kantonrechters een en ander op eigen wijze toepassen.

Kortom, de hoogte van de billijke vergoeding is een open norm, die door de omstandigheden moet worden ingevuld. Welke omstandigheden relevant zijn en hoe zij (in hun onderlinge samenhang) moeten worden beoordeeld, is per situatie verschillend.

Advies van een arbeidsrecht advocaat?

Wilt u weten wat in uw situatie geldt en wilt u advies van een ervaren arbeidsrecht advocaat? Neem dan gerust contact met mij op.